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19 de Septiembre de 2014

DISPUTE BOARDS – 5 preguntas a María Laura Velazco

Laura V-8María Laura Velazco, miembro de la Comisión de Arbitraje de ICC Argentina, fue invitada a presentar los “DISPUTE BOARDS” en el marco del encuentro anual de la Asociación Mundial de Abogados de Aeropuertos (WALA – World Airports Lawyers Association) que se celebró la semana pasada en Buenos Aires, bajo los auspicios de Aeropuertos Argentina 2000. Actuó como moderador del panel Guillermo Argerich, Secretario de nuestra Comisión de Arbitraje.

María Laura es socia del Estudio Cappellini & Asociados, representante argentina de la Dispute Resolution Board Foundation, abogada egresada de la Universidad de Buenos Aires y con vasta experiencia en el área de litigios, ADR y en arbitrajes nacionales e internacionales.

Su intervención en la conferencia WALA se enfocó en el funcionamiento de los “dispute boards” como mecanismo para prevenir y resolver las controversias que puedan surgir en la ejecución de grandes proyectos de infraestructura, tales como aeropuertos. ICC Argentina entrevistó a María Laura para que nos detalle este método alternativo de resolución de conflictos.

Qué es un “dispute board” y para qué sirve?

MLV: Un dispute board (DB) es un comité, generalmente interdisciplinario y compuesto por tres expertos independientes, que se constituye por acuerdo de partes desde la firma de un contrato de obras de ingeniería y construcción para intervenir en tiempo real desde el inicio del emprendimiento en la prevención, gestión y solución amigable de las diferencias entre las partes. Esa posibilidad de brindar asistencia experta en el momento oportuno, esto es, antes de que las diferencias se cristalicen y se transformen en posiciones adversariales rígidas y en el sitio donde la obra se está desarrollando, lo hace único como método de solución de diferencias.

Abu_Dhabi_construction_sourceEste mecanismo es ideal para proyectos de infraestructura complejos, de larga duración, con multiplicidad de contratos, con interfaces entre ellos y con pluralidad de partes en los que no es sorprendente encontrar una alta incidencia de desavenencias aún cuando exista una inteligente redacción de la documentación contractual. Esta situación se ve agravada por una mayor utilización de joint ventures, tanto de consultoría como de contratación, por tener estas asociaciones menos autonomía y, por ende, menos capacidad para negociar acuerdos para solucionar las diferencias contractuales que fueren surgiendo.

Hay quienes señalan como Tercier que la sola presencia de un DB actúa de manera preventiva y que su fuerza radica en su mera existencia; pero además de ello, un DB debe brindar esencialmente asistencia informal y formal a las partes. La asistencia informal es el corazón del DB, su cualidad más valiosa. En ese rol, basados en su conocimiento profundo y actualizado del proyecto debido al acceso a toda la documentación contractual, a los informes de seguimiento y al mantenimiento de reuniones con todas las partes y de visitas periódicas al sitio de la obra, los miembros del comité pueden anticiparse a la aparición de las diferencias o atajarlas tempranamente, incentivar a las partes a colaborar en la superación de tales diferencias o en la mitigación de sus impactos adversos. En la práctica, la mayor parte de las diferencias se superan con la asistencia informal. Sin embargo, cualquiera de las partes puede requerir la asistencia formal del comité si lo estimare conveniente que es una especie de mini-proceso de unos 90 días de duración que finaliza con la emisión de una determinación para resolver la diferencia. Según se haya optado por un Dispute Review Board (DRB) o por un Dispute Adjudication Board (DAB), dicha determinación puede tratarse de una recomendación no vinculante ab-initio o de una decisión vinculante ab-initio.

¿Cuáles son los ejemplos de grandes proyectos en que los DB han sido empleados?

HK airportMLV: Se utilizaron en grandes proyectos tales como el Canal de Panamá, el túnel bajo el Canal de la Mancha, el túnel Eurasia, el túnel Götthard en Suiza, la arteria central de Boston; en materia aeroportuaria en los aeropuertos de Heathrow, de Hong Kong, de Miami, en el Fort-Lauderdale – Hollywood. También se utilizan en proyectos para la construcción de centrales térmicas y en obras de infraestructura vinculadas con subterráneos como recientemente sucedió con el subte de São Paulo, en Brasil. Las estadísticas indican que en 2007, más de 1350 proyectos se habían concluido o estaban desarrollándose utilizando los DB. El valor total de esos proyectos se estimó en unos US $ 140 mil millones. La experiencia en todos ellos ha sido exitosa. Para dar un solo ejemplo, en el proyecto del aeropuerto de Hong Kong, que tenía un valor estimado en US $ 15 mil millones, con más de 22 contratos principales y numerosos subcontratos, en cuatro años de trabajo se tuvieron que dictar solo 6 determinaciones vinculantes ab initio y una sola pasó a arbitraje y fue confirmada en dicha instancia.

¿Cuál es el rol de la Cámara de Comercio Internacional (ICC) en el proceso de internacionalización de los DB?

MLV: Existen dos fuerzas que están acelerando ese proceso de internacionalización que Ud. menciona; una de ellas es la adopción del proceso de DB por la Federación Internacional de Ingenieros Consultores (FIDIC), y más recientemente, a través de los modelos de contrato FIDIC, por los Bancos Multilaterales de Desarrollo. Y la segunda fuerza es notoriamente la decisión de la ICC de ofrecer a partir de 2004 el proceso de DB a nivel mundial en las relaciones comerciales contractuales a largo plazo o complejas. Y otro aporte significativo de la ICC fue crear y ofrecer un tercer tipo de DB que es el combinado entre el DRB y el DAB. Así, el Combined Dispute Board o CDB emite en principio recomendaciones ab initio no vinculantes pero está facultado para emitir decisiones ab-initio vinculantes en el caso de que las partes así lo decidieren o si el mismo comité así lo decidiere (en el supuesto de que no existiese acuerdo entre las partes respecto del tipo de determinación a emitir), teniendo en cuenta ciertos parámetros de urgencia, daño inminente, paralización de obra o preservación de prueba. Ese tipo de DB otorga evidentemente mayor flexibilidad a este mecanismo y es el adoptado por la ICC en su modelo de contratación llave en mano de licitación para Grandes Proyectos.

¿Cuál es el rol de la ICC en el proceso de constitución y de administración de los DB?

sao-paulo_sourceMLV: En materia de DB, la ICC ofrece tres herramientas muy útiles: (1) diferentes tipos de cláusulas de jurisdicción escalonadas con los tres tipos de DB como primera aproximación a las diferencias y el arbitraje ICC como última alternativa; (2) un modelo de contrato de miembro de DB y (3) el Reglamento que tiene por objeto regular el procedimiento de los DB.

Sin embargo, es importante aclarar que, a diferencia de lo que ocurre con los arbitrajes, la ICC no administra procedimientos de DB ni tampoco lo hace su centro de dispute boards. Lo que dicho centro sí ofrece es una función subsidiaria que puede abarcar, a solicitud de las partes, el nombramiento de los miembros del DB, decidir sobre recusaciones planteadas a miembros de DBs y revisar determinaciones emitidas por dichos comités. En cuanto a la constitución de los DB, el centro de DB de la ICC asiste a las partes cuando fuere estrictamente necesario en dicha constitución conforme lo indica el Art. 7 del Reglamento.

¿Cómo ves el uso de los DB en Argentina y la región?

MLV: Estimo que en la región deberán realizarse aún muchas inversiones en materia de infraestructura y que los bancos que son los que habitualmente financian total o parcialmente estos proyectos ya han identificado que este mecanismo de DBs, que logra resolver el 98% de las diferencias entre las partes en una fase temprana y permite concluir las obras a tiempo y bajo presupuesto, es el más apropiado, al menos como primera instancia. Entonces, mi parecer es que si los DB no se imponen por el mero convencimiento de las partes involucradas en cuanto a sus virtudes, vendrán impuestos por quienes financien los proyectos. Luego, la idoneidad del mecanismo, que también ayuda a lograr una mayor transparencia en la gestión de los contratos que tengan por objeto estos proyectos de infraestructura, dependerá de muchas variables como el marco jurídico del lugar donde el proyecto se desarrolle, la cultura en la que estos DB deban ser implementados y de las autoridades, de las partes y de los profesionales que participen de esos proyectos.

María Laura, muchas gracias.

Para más información:

Consulte el Reglamento de ICC Relativo a Dispute Boards
Consulte el “Model Dispute Board Member Agreement
Consulte las “Standard Dispute Board Clauses
Información sobre procedimiento y costos

 

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